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陈汉律师:2018第8期家事法非诉业务指引

发布日期:2018,08,10 作者:小乔律师 来源:原创 已浏览:1554
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陈汉律师:2018第8期家事法非诉业务指引  

主讲嘉宾介绍:陈汉,意大利罗马第二大学法学博士,中国政法大学民商经济法学院副教授,硕士生导师,北京市汉坤律师事务所资深顾问。  
*本文经授权发布,仅代表作者观点,不代表其供职机构及「高杉LEGAL」、「律盐」立场,且不作为针对任何个案的法律意见*  
一、现代家事法业务的特征  
1.特征之一:财产的新型化  
现代家事法业务第一个特征是财产类型的新型化。通过比较1981年和2001年的婚姻法以及之后的几个司法解释(《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)、(二)、(三)》),我们可以看到有一部分新型化的财产已得到立法的确认。但整体而言,我国立法和司法解释还远远落后于司法实践和业务实践的要求。比如,离婚中涉及的股权分割规则、合伙份额分割规则、保险利益分割规则、信托受益权分割规则或不明确,或难以满足司法实践和业务实践需要。具体而言:  
股权:虽然有几条司法解释规定了股权分割,但非常粗糙,其只明确了“夫妻分割在公司法角度视为向第三人转让,所以其他股东有优先购买权”,对其他的问题却未予规定。  
合伙份额:合伙企业法中有一定的规定。但是夫妻一方为GP(GeneralPartner普通合伙人)而另一方为LP(LimitedPartner有限合伙人)的身份之时,离婚是否对合伙企业产生影响,在离婚案中仍是一个常见的争议焦点。  
保险利益:保险法司法解释中有所规定,但并非特别清晰。  
信托受益权:现在处于“零规定”的状态。  
以上财产的新型化使得我们在出具法律文件时应具备很强的敏感性,同时还需要具备很好的法律功底使财产的分割既符合夫妻双方利益,也符合商事主体的利益。  
财产新型化主要影响夫妻财产分割和财富的传承两大方面:  
A.夫妻财产分割。以股权分割为例:股权直接分割会影响商业的许多方面,所以股权直接分割的可能性比较低,比如大股东、控股股东、一致行动人,或者接受股权的一方是否需要一次性拿出高额的款额补偿对方就需要在协议中做出妥善安排。  
B.财富的传承。普通人最常见的财富传承主要涉及房产,传承的一般方式是将房子出售,继承人分享出售款。但就家族企业财富传承而言,家族企业的股权一般不能出售。因此,如何分割家族企业的股权,且不影响家族对于企业的控制权而同时满足多个继承人的继承利益就需要家庭内部通过一系列协议进行妥当安排。  
上述新型财产权利的实现往往需要通过设立请求权的方式加以保障。可以说,现在是请求权的黄金时代。以前的情况比较简单,比如80%的股权双方各取得40%,一页的合同便足够。但如果80%股权归男方所有,女方获得长期补偿权或者股权的受益权,那就需要一系列法律文件与技术手段对这种分配方式进行规制,以使得女方获得有保障的利益请求权。而这种分配方式更符合大企业或者家族企业的股权分割需求——这也是家事法非诉业务中的关键。因此,这是一个请求权的黄金时代。作为专业人士,我们需要将复杂分配方式中的请求权以及请求权相关的担保、履行和违约责任写得足够清晰。因此,出具好的法律文件,就要求对请求权有很好的理解。  
2.特征之二:从身份到契约  
现代家事法业务的第二个特征是从身份到契约。在婚姻关系中,传统家事法主要由法律直接规定,而且大部分是强制性规定。但到了现代社会,契约慢慢介入到身份关系中。  
A.夫妻财产关系的契约化  
2001年婚姻法修订之前,婚姻财产是一种很特殊的法定共同财产制,即夫妻关系存续八年之后,夫妻各自名下的财产可以被确定为夫妻共同财产。在此情况下,几乎没有双方的意思自治。  
2001年婚姻法修改之后,婚姻法第19条允许夫妻签订婚前财产协议,也允许婚后确定财产协议。据此,夫妻关系在财产方面是可以通过契约进行约定,不一定为夫妻婚后推定全部共有,也不一定是完全分别所有。当然,如何在契约中平衡这两者的关系也是家事法非诉业务中的难点。  
B.亚婚姻状态的私法承认与契约化安排  
亚婚姻状态的私法承认与契约化安排是更大的挑战。亚婚姻状态主要分为两类。第一种类型是同居状态,非婚同居。中国在1994年之后不再承认事实婚姻。所以,两个人如果有一起共同生活的意愿,但是由于种种原因没有领取结婚证的意愿,则构成同居状态。同居状态在司法解释中有很简单的规定。对于同居关系中所涉及的财产,如果能够认定同居者共同参与购置,则可认定为共有财产。最高院的《婚姻法司法解释二》对特定同居关系的解除有所规定。在同居期间,同居者之间是否有特定权利义务,立法几乎没有规定。同居关系是一种不可忽视的亚婚姻状况,并不因为立法不明确认可而能忽视。从实务角度看,如果两个人为明确不想结婚的同居,可能需要通过协议安排生育、共同的财产及购置房产等,这些都需要意思自治后签署法律文件来规则。  
另外一种亚婚姻状态就是同性伴侣。中国迄今为止不承认同性伴侣的合法地位,司法审判实践中解除同居关系的案件双方当事人也均为异性。有些人为了保证同性伴侣权利,选择去承认同性婚姻的国家,比如说加拿大、美国或者荷兰领取结婚证。很遗憾,据中国现行的司法实践和理论界主流观点,此方法无法为同性伴侣提供中国法下的保障。以继承为例,如果一方以配偶身份要求继承,首先要证明婚姻的存在,就需要对在外国领取的结婚证进行领事认证。据悉中国驻外的领事馆均不会对同性伴侣关系进行认证。因此在这种情况下,可行的解决方式是通过法律文件(例如遗嘱)来确认,对相互之间的利益进行安排。  
随之而来的问题也需要进一步考虑:同性伴侣是否可以在协议中相互指定对方为受遗赠人?是否可以规定同居期间的权利义务?开销如何分摊、共同购置的房产如何共有等问题如何通过契约进行安排?以保险为例,保险是否能够指定同性伴侣为受益人?据了解,许多大陆保险公司核保时,需要考察双方关系是否不违背公序良俗,如果明确知道两人为同性关系,则有可能核保通不过;而香港保险公司则普遍接受同性关系人士投保。这是立法不清晰造成的。  
因此,同性伴侣关系以及异性同居关系都需要用契约以使得双方的约定非常清晰。  
C.影响:身份性契约的强制性规则考量  
无论是异性同居关系还是同性伴侣关系,如果需要契约化,最需注意的是文件与条款不会在司法实践中被认定为违反公序良俗的强制性规定而无效,因此需要特别地注重个别条款的表述。无论如何,父母子女之间、配偶之间、子女之间、准配偶之间、同居伴侣之间、同性伴侣之间的协议,均为家事法非诉业务的内容。  
二、常见业务内容  
常见的业务内容主要包括5个方面,以下逐一介绍。  
1.婚前协议  
2001年起我国开始承认婚前协议,其法律依据是婚姻法第19条:  
夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。  
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。  
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。  
但坦率地讲,婚姻法第19条是一个非常失败的立法:从学术评论的角度看,婚姻法第19条只承认了夫妻之间可以在婚前婚后设立协议,但对协议的内容、形式、公示及其强制性的规定,均未提及。这就导致了婚姻法第19条既有优势也有劣势。一方面大家可以任意发挥,只要现行法律没有强制性规定,就可能可以做;另一方面,也使得大家对婚前协议的认识过于单薄,导致大家都不太认可,或者由于不理解婚前协议而不认可婚前协议。我参加过很多婚前协议的谈判,很多人因为认识错误而对婚前协议很抵制,作为专业人士,常见任务是跟当事人解释什么是婚前协议,婚前协议需要包括哪些方面。  
A.确定的认定规则  
大部分婚前协议的撰写人不是律师,而是公证员。我搜集过十几个公证处出过的婚前协议,基本上仅为一页纸,从甲方、乙方信息到签字页都在一页纸上,内容也很简单:男方的全归男方,女方的全归女方,仅此而已。这样协议接受起来就比较的困难。婚前协议的目的是“确定的认定规则”。何为确定的认定规则?  
对于婚前财产,常见的方式是婚前财产约定共有、部分共有或者某个固定的财产共有。比如一套家庭住房约定为共有,其他为个人所有。  
对于婚后财产常见的考虑包括:  
双方通过劳动所得的,通过投资所得的,是夫妻共有还是个人所有;  
来自父母或者其他亲属的馈赠(或赠与),约定为一方个人所有;  
来自股权的收入,比如男方有个公司,股权为其个人所有,其他收入变成共有。  
以上不难看出,双方可以通过婚前协议逐项确认财产归属,以平衡双方的利益。  
B.基本保护  
婚前协议中常见的基本保护规则主要保护两类主体:  
第一类受保护主体是婚姻中经济上相对弱势并对家庭非劳动所得付出更多的一方,通常为家庭主妇。该类主体的保护模式一般有三种:最常见的处理方式是按照婚姻存续期间,每年夫妻共同财产增加的部分,或一方按照婚姻关系存续时长给予另一方一定“补偿”。第二种“补偿”的模式是设立信托:协议将经济上相对弱势的一方为受益人,并明确受益权的条件。第三种是设立家庭基金,双方以一定比例出资,即经济强势一方出较大份额,经济弱势一方出较少份额设立家庭基金保障家庭成员的体面生活需求。此外还有一种是离婚补偿,在离婚时,经济强势一方给予经济弱势一方特定补偿,比如房子、现金等。离婚补偿的约定在不离婚的情况下是没有任何意义的,因为夫妻财产均为生活中双方共同使用。  
第二类受保护主体是婚姻中出生的子女。常见的保护模式是家庭共同基金。更先进的方式是设立信托,以子女作为受益人,信托的金额每年增加,或者将一方所持有的公司股权之一定比例的分红,纳入该信托中,以防止离异时另一方生活水平会有极大的降低,影响子女的受教育及其他事宜。  
C.婚前协议中的提醒  
第一,婚前协议并不仅仅保护有钱一方。大多数人误解婚前协议是保护有钱的一方,以达到防止和切断对方对相关财产共有的可能性及分割的请求权。实际上,可以通过上文所述的保护机制或者确认认定规则来保证并不那么有钱一方的部分利益。而且,从债务的角度来说,越有钱的人,负债的可能性越大,且负债的合理性越强。这种情况下,如果不签婚前协议,司法实践会推定财产为共同,债务也推定为共同;如果签订了婚前协议,虽然不能够完全,但基本能将夫妻共同债务的风险隔离。生活中,并非每个离婚都能够确定地分割共同财产。学界对《婚姻法司法解释(二)》第24条如下的规定非常有意见:  
债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。  
主要原因是因为很多人结婚多年,离婚时分到的是债务而不是财产。签订婚前协议,可以起到隔离夫妻债务的作用。  
第二,穷尽式的财产清单。中国法律并不要求穷尽式的财产清单。不过在实践经验中,我曾遇到有些中美客户间的prenuptialagreement(婚前协议)。美国很多州要求婚期协议必须穷尽列举财产。很多中国客户不乐意,担心一旦被对方知晓财产状况,对方会有觊觎之心或其他的想法,影响双方感情。实践中可以采取对来源进行类型化列举,减少冲突。  
第三,婚前协议内容效力问题。我个人认为,婚前协议只能是财产性的协议,而非人身性。写入人身性条款,没有真正的实际效力。比如,婚前协议可以约定对子女的安排,比如:子女将来的宗教信仰、教育问题、跨国婚姻中子女的母语等进行约定,但不可提前约定离婚时抚养权的归属。在离婚中,抚养权的判定主要依据子女最佳利益原则。如果婚前协议中约定归属于男方,而离婚时女方更适合来抚养孩子,那法官很大可能会将抚养权判给女方,所以这样的条款就没有效力了。因此,对身份的规定条款应尽量减少。  
2.亲属间赠与  
亲属间的赠与是中国离婚诉讼中常见的衍生诉讼。常见夫妻间提起离婚诉讼,同时一方的父母作为原告,以女儿女婿作为被告,要求被告确认原告为被告财产的隐性共有人,或存在债权债务关系。从预防纠纷的角度来看,我们通常建议客户对亲属间的大额赠与做出一定的书面安排。  
A.父母子女之间的赠与  
现行家事法中常见的亲属间的赠与有两大类,第一类是夫妻间赠与,第二类是父母子女之间的赠与。这两类赠与均适用推定规则。对于父母子女间的赠与,《婚姻法司法解释(二)》到《婚姻法司法解释(三)》有巨大的转变。《婚姻法司法解释(二)》采用严格的时间标准,即如果赠与的时间点在婚前,则认定赠与给自己子女一方,如果赠与的时间点在婚后,则不论是否登记在自己子女名下,或是登记在双方名下,均为夫妻共同财产。可以说,《婚姻法司法解释(二)》贯彻了婚姻团体主义或婚姻集体主义的宗旨。《婚姻法司法解释(三)》则推行个人主义,即不管赠与为婚前亦或是婚后,只要赠与的财产登记在自己子女名下,也被认定为个人财产。这一转变,很大程度上是因为司法压力,为了应对一些婚姻投机现象并抑制婚姻投机。所谓婚姻投机,闪婚闪离,并通过结婚过程中父母给子女的赠与获得财产(注:按照中国的习惯,父母会在子女结婚时赠与房产等),由此产生的矛盾很多,因此《婚姻法司法解释(三)》做了转变,避免把父母子女关系与离婚联系在一起。赠与协议等法律文件可以将非可登记的资产的赠与进行明确。有人认为不写协议,灵活性更大,还可以保留债权。比如,父母资助一百万人民币予子女买房,如果到时候心情好就当作赠与,心情不好就当作债权。实践中,这样的做法风险极大。举个例子,假设一对夫妻2006年结婚,2008年一方父母提供一定资金以供夫妻买房,2014年离婚。如果此时父母主张2008年的出资双方为借贷关系,此时的主要风险包括:首先,双方是否约定利率、还款期。如果离婚时,夫妻财务状况很好,拥有汽车及其他房产,但是未归还源于一方父母的资金,这意味着该父母未想要求夫妻还钱,夫妻也根本没有想还钱,借贷关系很难成立,法院亦会推定为赠与。所以,父母子女之间的赠与应通过法律文书,将法律关系确定化。  
B.夫妻财产约定与婚内赠与  
夫妻之间的赠与易被认定为夫妻间的财产约定。举几个常见的例子:  
男方出轨,女方考虑到孩子以及婚姻的不易,选择原谅并要求男方出具出面文件写明某套房产归女方所有,但没有过户。这是否算婚内赠与?婚内赠与未履行过户是否可以撤销?  
婚前保证书,约定婚后一定将男方个人名下的房产,加上女方的名字。这是否属于赠与?还是夫妻的财产约定?  
根据婚姻法第19条,夫妻间的财产约定是不需要过户而直接产生法律效力的。赠与则适用合同法,在赠与标的物交付之前,可以撤销。如何认定夫妻之间婚内赠与,在现行司法中存在着很多同案不同判的现象。如果没有清晰的约定,未来会有很大的不确定性。但很多当事人准备结婚时,都处于甜蜜之中,不会想到找律师准备协议。  
再举一个可能存在的争议点作为例子:男方为某公司创始人,持有该公司大约60%的股权,女方为在校生。双方认识不久,决定结婚。女方很精明认为她现在什么都没有,而男方什么都有,双方需要婚前协议做出安排。在领结婚证前一天,双方写了一份协议,协议写明男方将其所持股权中的20%赠与女方,但考虑到公司投票权等问题,由男方代持而不过户。可惜,这段婚姻持续了不到三个月就结束了。那么,双方协议中的安排是夫妻财产约定,还是婚内赠与?如果为夫妻的财产约定,则直接发生效力。如果是赠与,是否为普通赠与?是否可撤销?本案中还有两个特殊点:第一,他们约定了不过户而做代持,是否视为已经交付了?第二,根据合同法的规定,负有道德义务的赠与是不可撤销的。夫妻之间的婚前赠与是否负有道德义务,也是有很大争议的。司法审判实践中,同案不同判的现象很严重。  
C.未来《民法典》的规定  
未来《民法典》会作什么样的特别规定?作为一个大学中讲授婚姻法的老师,我一直在思考:合同法规定的赠与是普通的赠与,通常是规范陌生人之间的法律关系。而亲属间的赠与、父母子女间的赠与或者夫妻间的赠与是否需要做特别规定?《婚姻法司法解释二》和《婚姻法司法解释(三)》似乎强调了父母子女间的赠与是特别的规定,但就未来《民法典》我个人的学术观点是:第一,亲属间的赠与,应该做特别的考量,应与合同法中的赠与区别对待,分别立法;第二,立法应置于《民法典》的《亲属编》而不应该在《合同法》或者《债法》这一编。  
3.离婚协议之父母子女关系  
离婚协议中,夫妻之间的财产分割主要考虑两个方面。第一,考虑双方意愿,第二,考虑法律的要求。此外,除上文提及的股权分割,并没有其他太复杂的内容。而离婚协议对父母子女关系的处理,则需要较高的技术性处理,但实践中大部分离婚协议,对父母子女关系并不重视,主要原因是需要强调很多细节。  
A.探视权  
探视权是难以救济的权利,只能细化规定。假设离婚之后孩子的直接抚养权归女方,男方有探视权,如果去看孩子时,女方不让见,如何处理?通常大家都想到是找法院起诉、执行,接着执行法官去做工作,实在不行就拘人。但仅仅这次探视权得以履行,前后花费了两个月甚至半年的时间,那么下一次呢?下一次还需要重复上述步骤么?由此不难看出,探视权是难以救济得,或者说救济的成本是极高的,协议中只能细化规则,以详尽的规则来保障,包括什么情况下可以探视,什么情况下不能探视,什么情况下探视的时候应该为什么样的状态。实践中探视权的诉讼很难打,很重要的原因就是探视权仅规定了“每周看一次”。如果“每周看一次”,那么可能发生周一来,让周二再来,周二又说周五再说吧,周五来又告知周日再来,探视权在这样的情况下很难得以履行及救济。如果协议中仅写每个月探望两次,并让当事人协商探望的规则,那么很难实践,尤其是考虑到当事人已经离婚,离婚之后很难保持良好的关系。因此关于探视权,一定要写的特别细。  
B.监护权  
监护权是一个名存实亡的一项权利。离婚之后,不拥有孩子抚养权的一方可以行使监护权只有几种情况:孩子要改名字,要求父母双方都签字;孩子要申请护照,那可能父母一方就够了,但如果孩子要申请某些国家的签证,则可能要父母双方同意才能签。  
这种情况下,监护权是一个名存实亡的权利。实践中,对重大事项,比如疾病治疗方案、宗教信仰、受教育权等权利,会规定需要双方书面同意,如果不同意,会有一定的具有效力的罚则。离婚协议中对于一方违反监护规则、监护人共同决定规则、或者探视的规则,双方可以约定违约金。诉讼中,法院往往会支持一部分。罚则的存在使得另一方遵守的可能性就大大增加。  
C.细节的约定  
网上流传很多不错的离婚协议的版本,但还可以再细一些,比如有两个细节是在这些协议中经常看不到的。  
一个细节是证件的保管。子女证件的保管其实很重要,在中国现在的社会没有证件无法出行,出生证只能在一段时间内有效,孩子稍大一些没有身份证是不能坐高铁、飞机的。所以,证件的保管是对父母双方来说,很重要的制衡规则。  
另一个是抚养费的递增。众所周知,货币贬值是超乎所有人的想象,所以如果要讨论一个三岁孩子的抚养费,到他成年且不需要父母抚养需要多少年。大家可以回想一下,十五年前货币的使用价值和购买力,和今天相比差甚远。但如果只是约定确定的数字,比如一万元抚养费,对于现在有点高,但是对于十年之后,可能并不高。除了考虑每年的CPI之外,还可以考虑直接通过每两年增加10%之类的规则,保证购买力不变。此外,众所周知父母提供抚养费的法定义务到孩子18岁止,但是实际生活中有多少人18岁能够生活自理,财务自理了呢?因此,可以考虑写到以孩子完成全日制教育为止。  
除了以上容易忽略的细节问题外,离婚协议中父母子女关系还有许多细节可以关注,比如能否将再婚与否设定为抚养权的变更条件。法院认可“若再婚,抚养权须变更”类似的直接规定,可能性比较小,因为这限定了对方再婚的自由。在协议中可以从技术上做灵活处理。  
4.离婚协议之财产分割  
财产分割,用现在比较流行的话形容,就是有很多的“套路”。  
A.股权分割  
首先是章程限制。章程限制经常使得非持股一方吃亏。举个例子:男女双方婚姻处于危机中,但一直不提离婚,双方都想让对方主动提,使自己占尽道德优势,以此在经济上获得优势。这种情况下,持股一方可以在章程上做一定的限制,此举对对方财产的破坏性是很强的。章程限制股东离婚时不能直接分割股权,或者对新股东有各种的条件限制,股东会对章程修订进行表决时,并不需要非持股一方去同意。  
第二常见的情况,是限售股。比如,现在要离婚,双方决定不等到限售股到期,恨不得明天就各过各的。那么此时如何分割限售股?搁置争议,共同等待涨价?可以,但更多的人想明确化,在这种情况下,限售股要考虑到:出售的时期,出售时哪方拥有决定权,是否能给出确定价格。或者一方先给另一方一部分钱,待解禁后,股价(收盘价)何时达到平均价格,一方再给另一方补偿。这也是之前提到的请求权。如何将请求权写清晰且具有可执行性,就要求有很好的A股知识。  
对于待上市公司,Pre-IPO公司,是最难处理的。虽然正在进行Pre-IPO,但是能否上市始终还是个未知数。如果此时双方对股份进行分割,会导致实际控制人的变更,这对双方不是很有利,因此一方不要求分割股份,但要求给予相应的金钱补偿。那么如何计算补偿的数额?如果上市失败,股份贬值严重。此时,就需要有经验的上市律师介入,分析各种可能性,并对此做出排列组合,写入协议。根据待上市公司不同发展的可能性,撰写不同的补偿价格、补偿条款,这点特别需要逻辑树思维方式。  
B.合伙份额  
合伙份额是最难分割的,主要原因是合伙的人合性太强,除利益之外,合伙份额还经常涉及决策权,也可能是双方所争夺的焦点。  
C.永久居住权  
不动产能否设立永久居住权?这是一个很细节、很民法的问题。双方进行离婚分割时,房子为一方持有,但给予另一方永久居住权。此处的永久居住权并非真正的永久,通常其附有两项限制:一是自然死亡,第二是再婚。永久居住权是何种属性呢?如果将其描述成债权性的居住权,债权是没有保障的,债权的违约之后的救济非常难。同时,根据物权法定原则,物权性的永久居住权也无法设定。不过可以通过技术性处理,以支付象征性租金的方式订立租赁合同,期间为最长二十年,同时约定终止事件条款,比如一方再婚或者有稳定的异性同居伴侣,以及自然死亡。  
5.小概率事件应对  
小概率事件包括飞机失事、车祸等意外事件,比如马航飞机失踪,出车祸成为植物人,或者其他原因变成限制行为能力人等。这些事件发生的可能性很小,可一旦发生,财产还在意外事件当事人名下。根据《民法通则》,配偶是成年人第一顺位监护人。坦率来说,在大多数情况下配偶是共同利益人。但在特定情况下,配偶之间也可能存有利害冲突。  
还有一种情形,配偶人是共同利益人,但没有能力最大程度保证意外事件当事人及其自己的利益。比如某公司大股东身体不好,如果突发疾病,那公司谁来管理呢?该股东太太从来没管过,想让公司里其他股东,或者想让其他可信赖的朋友来管理,那么就涉及到成年人监护。对于成年人监护,民法通则既没有说明确允许,也没有禁止。《老年人权益保护法》则明确可以事先确定成年人监护权。现在正在制定中的《民法典》,也对成年人事先指定监护成支持态度。所以,实践中,只要不违反法律的强制性规定,是可以事先确定的。  
三、总结  
第一,对律师而言,家事法业务常态是财产法内容。这就要求律师对财产、对财产的分割要非常熟悉。  
第二,律师需要非常熟悉商事的内容和规则。我2013年加入汉坤后,曾协助处理一些非诉的问题以及一些咨询,汉坤最大的一个优势是它有很多中年级律师对商事法内容特别的熟悉,我从他们那里学到了很多。例如:我会经常去请教同事Pre-IPO股份的分割、限售股的分割。最近的业务较多涉及如何对家族企业章程中的控制权和继承方面进行规制,均为家事与商事规则的融合。大家如果想把家事法律师做得好,对财产法一定要理解。中国婚姻法司法解释涉及房产的内容很多,所以对《物权法》要非常了解。只有这样,才有可能做得好家事法的非诉业务。  
第三,现行法律非常粗糙。无论是身份关系,还是财产关系都非常粗糙,同时相关内容散落在不同法律中。比如,关于有限责任公司的内容在《公司法》中,同时婚姻法司法解释也有相关规定,合伙企业法、《保险法司法解释(一)》也有规定。如何将相关内容体系化,需要平时的基本功与基本资料的收集与整理。在立法很粗糙的情况下,必须用协议条款去细化权利义务,只要不违反强制性规定,民法是允许意思自治的。家事法唯一要注意的红线是公序良俗规则。  
第四,重视逻辑树模式的情景演练。上文提及Pre-IPO公司股份分割,要考虑到多种情况,比如,第几轮融资,股份是否会稀释,上市成功的可能性,上市不成功的可能性,对赌失败的可能性,或者上市之前被人收购的可能性等。以上情形都需要画一个图表,用逻辑树的方式,考虑在各种情况下各方的利益。对于股份的分割,公平是第一规则,控制权是第二规则。如果只讲公平,不讲控制权,肯定无法达成协议;如果达到了公平,但是控制权或者其他有问题了,另一方也不会同意签署协议。逻辑树可以对不同情形进行不同的分析,并安排不同的补偿规则。一方不会太吃亏,一方也不会太占便宜,将来协议的可执行性,会多一些,也会好一些。  
第五,家事法律师要经常提供Solution,而不是说“No”。公司金融业务的律师经常说“No”,我刚入行时,带我的律师就跟我说,要勇敢地和客户说“No”,因为金融业和上市公司都是会被监管的,所以要保护客户,就要说“No”。但家事法没有太多的“No”可以说。比如客户想将房子赠予自己未成年的孩子,作为律师肯定不能说“哎呀,张太太您不能这么做啊,万一孩子败家怎么办?”之类的。客户就一个孩子,房子肯定给孩子。在这种情况下,不应该说“No”,而是应该提供Solution。我这里介绍一个小技巧,比如将房产的90%给孩子,10%由父母持有,无论未来房子被孩子抵押,出售,要加名,父母都会知悉,父母仍然对该房产的处分有一定的话语权。

2022-06-13 23:30:37游客 (127.0.0.*)
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